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“取缔”的法律属性及适用
来源:学习时报    作者:潘波     2018-04-02 10:44:00 

核心阅读

在我国的行政法治体系中,“取缔”是常见的执法行为,在实践中发挥着重要作用。该项措施具有实施对象非法性、实施目标即时性、实施方式综合性等特征,其适用应当严格遵循法律保留原则和法定程序。
  “取缔”的词义及法条表现
  “取缔”是较为常见的执法行为。《现代汉语词典》对“取缔”的解释是:“明令取消或禁止。”1949年9月通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第37条就用了“对于扰乱市场的投机商业必须严格取缔”的表述。据统计,1949年以来,我国规定“取缔”的法律、法规、规章、规范性文件有2万余件,内容涉及各个领域。
  法条中的“取缔”蕴含明确的否定性,代表国家意志,具有强制力。在一部法律或法规中,规定“取缔”的条文一般分布在监管行为或法律责任章节里,有两种具体表现。一是只表明否定态度,即只要求取缔,但没有说怎么取缔。如根据《商业银行法》第81条,未经监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由监管机构予以取缔。二是不仅表明否定态度,同时规定了配合取缔的行政处罚、行政强制措施等。如根据《电影产业促进法》第47条,违法擅自从事电影摄制、发行、放映活动的,由电影主管部门予以取缔,没收电影片和违法所得以及从事违法活动的专用工具、设备,还可以进行罚款。可以看出,目前,法律、法规、规章、文件都设定了数量不等的“取缔”,但对该概念的性质、特征、设定标准等方面还需要更加统一的规范。
“取缔”的法律特征
  实施对象非法性。取缔对象有非法的活动、组织、设施、物品等,其非法性有两种表现,一是自始至终都是非法的。如《海关法》第88条规定:“未经海关注册登记和未取得报关从业资格从事报关业务的,由海关予以取缔,没收违法所得,可以并处罚款。”二是本身合法但后来因为违反了法律规定而成为非法。如根据《境外非政府组织境内活动管理法》第45条,境外非政府组织代表机构、开展临时活动的境外非政府组织等必须依法开展活动,如有该法禁止情形之一的,由公安机关进行处罚,情节严重的,由登记管理机关吊销登记证书、取缔临时活动。
  实施目标即时性。取缔是决策与执行统一的行为,执法机关发现问题后一般都要及时作出处理决定,并采取相关保障措施,以达到非法活动立即终止、非法组织立即解散等执法效果。如《安全生产法》第60条:“对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的,负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔,并依法予以处理。”
  实施方式综合性。执法机关在实施取缔时,一般先要做出否定性公告或命令,宣布某活动、行为、组织为非法,要求或责令有关人员停止所从事的非法行为等。如果法律法规要求作出吊销、没收等处罚决定或者查封、驱散等强制措施的,还要采取执法行动,使非法活动、组织等失去工具、物品、场所等存在的必要条件。但“取缔”只体现法律对某事物的否定性评价,并不直接、必然就体现制裁性和强制性,并不能等同于行政命令、行政处罚、行政强制措施。如果当事人在被宣布为非法的第一时间内就自觉履行义务、实现执法效果,执法机关可能就不再需要作出命令,也可能不再需要进行处罚、强制。虽然取缔往往会带来剥夺资格、没收财产、扣押物品等后果,但这种后果不是仅靠“取缔”就实现的,而是要通过处罚、强制等来实现。
“取缔”的存在空间
  目前,虽然《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》等规范政府共同行为的法律法规没有关于“取缔”的明文规定,2017年公布施行的《无证无照经营查处办法》也取代了2003年《无照经营查处取缔办法》,但这不意味着法律对“取缔”的否定性评价,“取缔”依然有其存在的价值和空间,在执法实践中也确实发挥着重要作用。用“取缔”的方式对一些领域进行监督管理,可以发挥及时告知、立即禁止等作用,使作为被取缔对象的非法组织、人员、活动等在较短时间内失去其存在的社会基础特别是群众心理基础,发挥立竿见影的效果。同时必须明确“取缔”体现的是国家强制力,对当事人权利限制的力度较大,所以在设定和实施上要坚持谨慎的态度严格依照法定程序,并加强对具体问题的研究论证。

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